Enti locali - diritto amministrativo/civile

[De Minimis]

Comune indice un'asta per la cessione delle quote di una società in
house. Dopo l'aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto la
società oggetto di cessione approva il bilancio (in perdita) e causa
sopravvenienze nel frattempo maturate si appresta a chiudere il bilancio
2008 in ulteriore perdita.
In sede di cessione, all'atto notarile viene allegata una situzione
contabile che appunto attesta la situzione della società.
Il quesito è: a chi tocca coprire le perdite? Al Comune? Oppure poichè
le perdite hanno avuto manifestazione dopo l'aggiudicazione della gara,
all'aggiudicatario?
Grazie per ogni spunto dovesse suggerirvi la vicenda.

[Lorenz]

On 13 Mar, 08:56, De Minimis <Ti...*DeMinimis.it> wrote:
> Comune indice un'asta per la cessione delle quote di una società in
> house. Dopo l'aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto la
> società oggetto di cessione approva il bilancio (in perdita) e causa
> sopravvenienze nel frattempo maturate si appresta a chiudere il bilancio
> 2008 in ulteriore perdita.
> In sede di cessione, all'atto notarile viene allegata una situzione
> contabile che appunto attesta la situzione della società.
> Il quesito è: a chi tocca coprire le perdite? Al Comune? Oppure poichè
> le perdite hanno avuto manifestazione dopo l'aggiudicazione della gara,
> all'aggiudicatario?
> Grazie per ogni spunto dovesse suggerirvi la vicenda.

Imho all'aggiudicatario. Ha voluto acquistare i diritti societari?
Oneri ed onori!

L.

PS: la risposta è totalmente campata in aria!

[Don Gonzalo Pirobutirro]

Il Sat, 13 Mar 2010 02:49:07 -0800, Lorenz ha scritto:

> On 13 Mar, 08:56, De Minimis <Ti...*DeMinimis.it> wrote:
>> Comune indice un'asta per la cessione delle quote di una societÃ* in
>> house. Dopo l'aggiudicazione, ma prima della stipula del contratto la
>> societÃ* oggetto di cessione approva il bilancio (in perdita) e causa
>> sopravvenienze nel frattempo maturate si appresta a chiudere il
>> bilancio 2008 in ulteriore perdita.
>> In sede di cessione, all'atto notarile viene allegata una situzione
>> contabile che appunto attesta la situzione della societÃ*. Il quesito è:
>> a chi tocca coprire le perdite? Al Comune? Oppure poichè le perdite
>> hanno avuto manifestazione dopo l'aggiudicazione della gara,
>> all'aggiudicatario?
>> Grazie per ogni spunto dovesse suggerirvi la vicenda.
>
> Imho all'aggiudicatario. Ha voluto acquistare i diritti societari? Oneri
> ed onori!
>
Generalmente gli atti relativi alla compagine sociale si perfezionano con
la trascrizione nel registro delle imprese.
Poiché l'acquirente subentra in quella posizione, evidentemente, dovrÃ*
procedere di tasca sua all'eventuale ricapitalizzazione.
Tuttavia può valutare la possibilitÃ* di far valere la responsabilitÃ*
precontrattuale e gli eventuali "vizi" dell'oggetto della cessione
all'ente che colpevolmente li ha possibilmente taciuti, inoltre, sempre
se si rinvengono i presupposti, potrebbe cercare di rivalersi contro gli
amministratori.
Mi sa che ci vuole una bella ricerca in proposito...

[De Minimis]

Il 13/03/2010 15.48, Don Gonzalo Pirobutirro ha scritto:

> Generalmente gli atti relativi alla compagine sociale si perfezionano con
> la trascrizione nel registro delle imprese.
> Poiché l'acquirente subentra in quella posizione, evidentemente, dovrÃ*
> procedere di tasca sua all'eventuale ricapitalizzazione.
> Tuttavia può valutare la possibilitÃ* di far valere la responsabilitÃ*
> precontrattuale e gli eventuali "vizi" dell'oggetto della cessione
> all'ente che colpevolmente li ha possibilmente taciuti, inoltre, sempre
> se si rinvengono i presupposti, potrebbe cercare di rivalersi contro gli
> amministratori.
> Mi sa che ci vuole una bella ricerca in proposito...

Ma tale contratto non è aleatorio? Se acquisto oggi azioni Fiat, e
domani viene pubblicato il bilancio con una perdita furibonda, per cui
la quotazione in borsa crolla, posso forse far valere i vizi o agire in
responsabilitÃ* verso il CDA?
L'affidamento del compratore trova un limite nella sua carente due
diligence in fase precontrattuale.
Ciò in ambito civile.

Tuttavia, il dubbio riguarda soprattutto la procedura di evidenza
pubblica: un tempo si diceva che aggiudicazione vale contratto, col
"nuovo" codice dei contratti le fasi sono ben distinte. Fino a che punto
chi fa offerto in base a certe condizioni, al modificarsi delle
condizioni nelle more della stipulazione, resta vincolato alla sua
offerta? C'è spazio per l'autotutela decisoria della pubblica
amministrazione che riconduce ad equitÃ* i rapporti tra le due parti,
(concedendo uno "sconto" sul prezzo)senza rifare la gara? O ciò altera
la concorrenza?

[Don Gonzalo Pirobutirro]

Il Mon, 15 Mar 2010 09:22:59 +0100, De Minimis ha scritto:

> Ma tale contratto non è aleatorio?

Non credo proprio, il contratto aleatorio è quel tipo di contratto che
prevede l'incertezza assoluta del verificarsi dell'evento da cui sorge
l'obbligazione alla controprestazione di una delle parti.
L'esempio più facile è l'assicurazione: l'assicurato ottempera
periodicamente alla sua prestazione (c.d. "premio"), ma l'assicurante
esegue la sua controprestazione (es: pagamento di una certa somma a
copertura dei danni subiti) solo se si verifica un determinato evento
(es: sinistro stradale, morte, ecc.).
Quando compri azioni di una societÃ* non fai altro che comprare quote di
partecipazione al consorzio ed alle sue attivitÃ*, subentrando a chi ha
conferito i beni costituenti il patrimonio comune sociale.

> Se acquisto oggi azioni Fiat, e
> domani viene pubblicato il bilancio con una perdita furibonda, per cui
> la quotazione in borsa crolla, posso forse far valere i vizi o agire in
> responsabilitÃ* verso il CDA?

Tu confondi la partecipazione azionaria in una societÃ* di capitali
"semplice" con quella ad una societÃ* che fa ricorso al mercato di
rischio: sono due cose diverse.

> L'affidamento del compratore trova un limite nella sua carente due
> diligence in fase precontrattuale.
> Ciò in ambito civile.
>
Lascia perdere, per caritÃ*.

> Tuttavia, il dubbio riguarda soprattutto la procedura di evidenza
> pubblica: un tempo si diceva che aggiudicazione vale contratto, col
> "nuovo" codice dei contratti le fasi sono ben distinte. Fino a che punto
> chi fa offerto in base a certe condizioni, al modificarsi delle
> condizioni nelle more della stipulazione, resta vincolato alla sua
> offerta? C'è spazio per l'autotutela decisoria della pubblica
> amministrazione che riconduce ad equitÃ* i rapporti tra le due parti,
> (concedendo uno "sconto" sul prezzo)senza rifare la gara? O ciò altera
> la concorrenza?

Secondo la Cassazione la procedura di evidenza pubblica costituisce solo
una fase di scelta del contraente di natura precontrattuale, ma una volta
che si procede con il contratto vero e proprio la PA agisce iure
privatorum e risponde secondo quanto previsto dal diritto comune.
Inoltre nel tuo esempio il Codice dei contratti non è applicabile poiché
esso regola gli appalti e le forniture e non la cessione di beni
patrimoniali.

[De Minimis]

Il 15/03/2010 12.51, Don Gonzalo Pirobutirro ha scritto:
> Il Mon, 15 Mar 2010 09:22:59 +0100, De Minimis ha scritto:
>
>> Ma tale contratto non è aleatorio?
>
> Non credo proprio, il contratto aleatorio è quel tipo di contratto che
> prevede l'incertezza assoluta del verificarsi dell'evento da cui sorge
> l'obbligazione alla controprestazione di una delle parti.
> L'esempio più facile è l'assicurazione: l'assicurato ottempera
> periodicamente alla sua prestazione (c.d. "premio"), ma l'assicurante
> esegue la sua controprestazione (es: pagamento di una certa somma a
> copertura dei danni subiti) solo se si verifica un determinato evento
> (es: sinistro stradale, morte, ecc.).
> Quando compri azioni di una societÃ* non fai altro che comprare quote di
> partecipazione al consorzio ed alle sue attivitÃ*, subentrando a chi ha
> conferito i beni costituenti il patrimonio comune sociale.

appunto subentri nel consorzio, e puoi dolerti del difetto di qualitÃ*
della cosa venduta, ovvero dei diritti inerenti la qualitÃ* di socio, non
giÃ* della carenza del patrimonio sociale(Cass. 19.7.07 n. 16031).

>
>> Se acquisto oggi azioni Fiat, e
>> domani viene pubblicato il bilancio con una perdita furibonda, per cui
>> la quotazione in borsa crolla, posso forse far valere i vizi o agire in
>> responsabilitÃ* verso il CDA?
>
> Tu confondi la partecipazione azionaria in una societÃ* di capitali
> "semplice" con quella ad una societÃ* che fa ricorso al mercato di
> rischio: sono due cose diverse.

Ok
>
>> L'affidamento del compratore trova un limite nella sua carente due
>> diligence in fase precontrattuale.

Intendevo che se il compratore non s'è avveduto in sede precontrattuale
e non ha chiesto l'inserimento nel contratto di clausole di
"representation and warranties" non potra invocare tutele se i beni
sociali risultassero avere una consistenza diversa dalla sperata; non
comprava quelli (se non in via mediata).

>> Ciò in ambito civile.
>>
> Lascia perdere, per caritÃ*.
>
>> Tuttavia, il dubbio riguarda soprattutto la procedura di evidenza
>> pubblica: un tempo si diceva che aggiudicazione vale contratto, col
>> "nuovo" codice dei contratti le fasi sono ben distinte. Fino a che punto
>> chi fa offerto in base a certe condizioni, al modificarsi delle
>> condizioni nelle more della stipulazione, resta vincolato alla sua
>> offerta? C'è spazio per l'autotutela decisoria della pubblica
>> amministrazione che riconduce ad equitÃ* i rapporti tra le due parti,
>> (concedendo uno "sconto" sul prezzo)senza rifare la gara? O ciò altera
>> la concorrenza?
>
> Secondo la Cassazione la procedura di evidenza pubblica costituisce solo
> una fase di scelta del contraente di natura precontrattuale, ma una volta
> che si procede con il contratto vero e proprio la PA agisce iure
> privatorum e risponde secondo quanto previsto dal diritto comune.
> Inoltre nel tuo esempio il Codice dei contratti non è applicabile poiché
> esso regola gli appalti e le forniture e non la cessione di beni
> patrimoniali.

Grazie, qui stava (soprattutto) la mia confusione. La procedura ad
evidenza pubblica, e lo scopo e i crismi che l'accompagnano, termina
quindi con la scelta del contraente?
Ogni concessione (ammesso che sia tale9, successiva, del venditore,
avvenuta quindi in sede di stipula (nella specie, il venditore si assume
la copertura delle perdite)poichè esorbita dal diritto amministrativo
non è tale da alterare la concorrenza, imparzialita etc. alle quali il
contraente venditore è tenuto in quanto pubblica amministrazione?
Tuttavia resto dubbioso, mi pare una situazine che potrebbe dar luogo a
comportamenti illeciti della P.A.: il secondo ed il terzo in gara
potrebbero sostenere d'essere stati consapevoli dell'esitenza delle
perdite in fieri, di averle soppesate e scontate, e perciò solo d'aver
offerto un prezzo più basso. Perciò pensavo che la soluzione migliore
fosse un intervento di autotutela della P.A., ... se non l'annullamento
della gara.

[Don Gonzalo Pirobutirro]

Il Mon, 15 Mar 2010 16:13:07 +0100, De Minimis ha scritto:

> appunto subentri nel consorzio, e puoi dolerti del difetto di qualitÃ*
> della cosa venduta, ovvero dei diritti inerenti la qualitÃ* di socio, non
> giÃ* della carenza del patrimonio sociale(Cass. 19.7.07 n. 16031).
>
Quel che valuterei io non è la cassa o la liquiditÃ*, ma l'operativitÃ*
della societÃ*.

>>> L'affidamento del compratore trova un limite nella sua carente due
>>> diligence in fase precontrattuale.
>
> Intendevo che se il compratore non s'è avveduto in sede precontrattuale
> e non ha chiesto l'inserimento nel contratto di clausole di
> "representation and warranties" non potra invocare tutele se i beni
> sociali risultassero avere una consistenza diversa dalla sperata; non
> comprava quelli (se non in via mediata).
>
Il compratore al massimo può conoscere i bilanci, se sottoposti a regime
di pubblicitÃ*, ma se vi sono degli ulteriori elementi taciuti in fase
precontrattuale sicuramente si può sempre pensare al comportamento
illecito dell'Amministrazione ed al dolo omissivo.

> Grazie, qui stava (soprattutto) la mia confusione. La procedura ad
> evidenza pubblica, e lo scopo e i crismi che l'accompagnano, termina
> quindi con la scelta del contraente?

Sì.

> Ogni concessione (ammesso che sia tale9, successiva, del venditore,
> avvenuta quindi in sede di stipula (nella specie, il venditore si assume
> la copertura delle perdite)poichè esorbita dal diritto amministrativo
> non è tale da alterare la concorrenza, imparzialita etc. alle quali il
> contraente venditore è tenuto in quanto pubblica amministrazione?

Sei troppo generico, non ti si può dare una risposta, comunque dubito che
una P.A. stipuli in modo difforme dal contenuto giÃ* oggetto della gara.

> Tuttavia resto dubbioso, mi pare una situazine che potrebbe dar luogo a
> comportamenti illeciti della P.A.: il secondo ed il terzo in gara
> potrebbero sostenere d'essere stati consapevoli dell'esitenza delle
> perdite in fieri, di averle soppesate e scontate, e perciò solo d'aver
> offerto un prezzo più basso. Perciò pensavo che la soluzione migliore
> fosse un intervento di autotutela della P.A., ... se non l'annullamento
> della gara.

La gara si tiene sempre su quanto oggetto del bando, né di più né di meno.
Dubito che la tua ipotesi possa verificarsi nei fatti.

[De Minimis]

Il 15/03/2010 22.03, Don Gonzalo Pirobutirro ha scritto:
> Il Mon, 15 Mar 2010 16:13:07 +0100, De Minimis ha scritto:
>
>> appunto subentri nel consorzio, e puoi dolerti del difetto di qualitÃ*
>> della cosa venduta, ovvero dei diritti inerenti la qualitÃ* di socio, non
>> giÃ* della carenza del patrimonio sociale(Cass. 19.7.07 n. 16031).
>>
> Quel che valuterei io non è la cassa o la liquiditÃ*, ma l'operativitÃ*
> della societÃ*.
>
>>>> L'affidamento del compratore trova un limite nella sua carente due
>>>> diligence in fase precontrattuale.
>>
>> Intendevo che se il compratore non s'è avveduto in sede precontrattuale
>> e non ha chiesto l'inserimento nel contratto di clausole di
>> "representation and warranties" non potra invocare tutele se i beni
>> sociali risultassero avere una consistenza diversa dalla sperata; non
>> comprava quelli (se non in via mediata).
>>
> Il compratore al massimo può conoscere i bilanci, se sottoposti a regime
> di pubblicitÃ*, ma se vi sono degli ulteriori elementi taciuti in fase
> precontrattuale sicuramente si può sempre pensare al comportamento
> illecito dell'Amministrazione ed al dolo omissivo.

Su tale punto non c'è intesa: non compri il patrimonio fatto di cespiti,
crediti, debiti, non compri l'azienda, ma il solo diritto d'essere
socio. Ciò in mancanza di clausole espresse che garantiscano circa la
sussistenza del patrimonio.

>
>> Grazie, qui stava (soprattutto) la mia confusione. La procedura ad
>> evidenza pubblica, e lo scopo e i crismi che l'accompagnano, termina
>> quindi con la scelta del contraente?
>
> Sì.
>
>> Ogni concessione (ammesso che sia tale9, successiva, del venditore,
>> avvenuta quindi in sede di stipula (nella specie, il venditore si assume
>> la copertura delle perdite)poichè esorbita dal diritto amministrativo
>> non è tale da alterare la concorrenza, imparzialita etc. alle quali il
>> contraente venditore è tenuto in quanto pubblica amministrazione?
>
> Sei troppo generico, non ti si può dare una risposta, comunque dubito che
> una P.A. stipuli in modo difforme dal contenuto giÃ* oggetto della gara.


>
>> Tuttavia resto dubbioso, mi pare una situazine che potrebbe dar luogo a
>> comportamenti illeciti della P.A.: il secondo ed il terzo in gara
>> potrebbero sostenere d'essere stati consapevoli dell'esitenza delle
>> perdite in fieri, di averle soppesate e scontate, e perciò solo d'aver
>> offerto un prezzo più basso. Perciò pensavo che la soluzione migliore
>> fosse un intervento di autotutela della P.A., ... se non l'annullamento
>> della gara.
>
> La gara si tiene sempre su quanto oggetto del bando, né di più né di meno.
> Dubito che la tua ipotesi possa verificarsi nei fatti.

Oggetto del bando era la cessione delle azioni di una societÃ*. Se le
perdite sopravvenute nel mentre si giungeva alla stipula sono a carico
dell'aggiudicatario, nulla quaestio. Ma se l'ente pubblico, ad
aggiudicazione giÃ* avvenuta, decide di sobbarcarsele, altera (nella
sostanza) una delle condizioni di gara, il prezzo minimo, e ciò solo a
beneficio dell'aggiudicatario. Mi pare poco trasparente, la gara sarÃ*
terminata con la scelta del contraente ma i giudici contabili
valuterenno l'interezza dell'operazione, senza fermarsi all'aggiudicazione.
Comunque grazie degli spunti che mi hai dato.

[Don Gonzalo Pirobutirro]

Il Tue, 16 Mar 2010 08:39:04 +0100, De Minimis ha scritto:

>> Il compratore al massimo può conoscere i bilanci, se sottoposti a
>> regime di pubblicitÃ*, ma se vi sono degli ulteriori elementi taciuti in
>> fase precontrattuale sicuramente si può sempre pensare al comportamento
>> illecito dell'Amministrazione ed al dolo omissivo.
>
> Su tale punto non c'è intesa: non compri il patrimonio fatto di cespiti,
> crediti, debiti, non compri l'azienda, ma il solo diritto d'essere
> socio. Ciò in mancanza di clausole espresse che garantiscano circa la
> sussistenza del patrimonio.
>
Francamente sono convinto che se mi vendono una societÃ* pronta per essere
passata al curatore fallimentare come se fosse l'azienda più produttiva
del suo settore, ritengo opportuno fargli venire i vermi con un bel atto
di citazione.

>> La gara si tiene sempre su quanto oggetto del bando, né di più né di
>> meno. Dubito che la tua ipotesi possa verificarsi nei fatti.
>
> Oggetto del bando era la cessione delle azioni di una societÃ*. Se le
> perdite sopravvenute nel mentre si giungeva alla stipula sono a carico
> dell'aggiudicatario, nulla quaestio. Ma se l'ente pubblico, ad
> aggiudicazione giÃ* avvenuta, decide di sobbarcarsele, altera (nella
> sostanza) una delle condizioni di gara, il prezzo minimo, e ciò solo a
> beneficio dell'aggiudicatario. Mi pare poco trasparente, la gara sarÃ*
> terminata con la scelta del contraente ma i giudici contabili
> valuterenno l'interezza dell'operazione, senza fermarsi
> all'aggiudicazione. Comunque grazie degli spunti che mi hai dato.

Mi sembra una fattispecie teorica più che pratica: nessuno si prende la
briga di accollare un debito al proprio ufficio senza avere una qualsiasi
copertura ed autorizzazione, rispondendo così del danno erariale.

[De Minimis]

Il 16/03/2010 15.27, Don Gonzalo Pirobutirro ha scritto:
> Il Tue, 16 Mar 2010 08:39:04 +0100, De Minimis ha scritto:
>
>>> Il compratore al massimo può conoscere i bilanci, se sottoposti a
>>> regime di pubblicitÃ*, ma se vi sono degli ulteriori elementi taciuti in
>>> fase precontrattuale sicuramente si può sempre pensare al comportamento
>>> illecito dell'Amministrazione ed al dolo omissivo.
>>
>> Su tale punto non c'è intesa: non compri il patrimonio fatto di cespiti,
>> crediti, debiti, non compri l'azienda, ma il solo diritto d'essere
>> socio. Ciò in mancanza di clausole espresse che garantiscano circa la
>> sussistenza del patrimonio.
>>
> Francamente sono convinto che se mi vendono una societÃ* pronta per essere
> passata al curatore fallimentare come se fosse l'azienda più produttiva
> del suo settore, ritengo opportuno fargli venire i vermi con un bel atto
> di citazione.
>
>>> La gara si tiene sempre su quanto oggetto del bando, né di più né di
>>> meno. Dubito che la tua ipotesi possa verificarsi nei fatti.
>>
>> Oggetto del bando era la cessione delle azioni di una societÃ*. Se le
>> perdite sopravvenute nel mentre si giungeva alla stipula sono a carico
>> dell'aggiudicatario, nulla quaestio. Ma se l'ente pubblico, ad
>> aggiudicazione giÃ* avvenuta, decide di sobbarcarsele, altera (nella
>> sostanza) una delle condizioni di gara, il prezzo minimo, e ciò solo a
>> beneficio dell'aggiudicatario. Mi pare poco trasparente, la gara sarÃ*
>> terminata con la scelta del contraente ma i giudici contabili
>> valuterenno l'interezza dell'operazione, senza fermarsi
>> all'aggiudicazione. Comunque grazie degli spunti che mi hai dato.
>
> Mi sembra una fattispecie teorica più che pratica:

magari

nessuno si prende la
> briga di accollare un debito al proprio ufficio senza avere una qualsiasi
> copertura ed autorizzazione, rispondendo così del danno erariale.

Appunto il pericolo da fuggire è quello: se l'ente copre una perdita
alla quale non è tenuto c'è d.e.. Perciò mi preme capire se la perdita
intercorsa dopo l'aggiudicazione, ma prima della stipula, sia incombenza
dell'ente.
Anche a livello di procedura, resto del parere che a fronte di
sopravvevienze che alterino i parametri di gara, l'ente sarebbe stato
opportuno che in autotutela comunicasse a tutti i partecipanti
(aggiudicatario ma anche altri)che le condizioni erano variate, e che
(ammesso che ciò sia giusto) intendeva sopportare le perdite, ...
rinnovando (?) la gara.

[Don Gonzalo Pirobutirro]

Il Tue, 16 Mar 2010 17:36:37 +0100, De Minimis ha scritto:

> Appunto il pericolo da fuggire è quello: se l'ente copre una perdita
> alla quale non è tenuto c'è d.e.. Perciò mi preme capire se la perdita
> intercorsa dopo l'aggiudicazione, ma prima della stipula, sia incombenza
> dell'ente.
> Anche a livello di procedura, resto del parere che a fronte di
> sopravvevienze che alterino i parametri di gara, l'ente sarebbe stato
> opportuno che in autotutela comunicasse a tutti i partecipanti
> (aggiudicatario ma anche altri)che le condizioni erano variate, e che
> (ammesso che ciò sia giusto) intendeva sopportare le perdite, ...
> rinnovando (?) la gara.

Io non ne sarei così sicuro, se si tratta di un bilancio chiuso in
perdita non credo che la P.A. abbia quest'onere, se invece si tratta di
un evento straordinario che paralizza le attivitÃ* della societÃ* allora sì.
Ho qualche dubbio sul rinnovare la gara, dato che l'Amministrazione si
sarebbe fatta carico del mutamento delle condizioni qualunque fosse stato
il miglior offerente: le condizioni durante la gara erano uguali per
tutti i partecipanti.